רע"פ 8135/07 אהוד גורן ואח' נ' מדינת ישראל (א' א' לוי, א' רובינשטיין וס' ג'ובראן)

רע"פ  8135/07

רע"פ  1766/08

בפני:
כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

המבקש ברע"פ 8135/07:
אהוד גורן

המבקש ברע"פ 1766/08
נועם גד

נ  ג  ד

המשיבה:
מדינת ישראל

בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט מודריק) בתיק ע"פ 70200/07 ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט קמא) בתיק 40703/07

תאריך הישיבה:
כ"ז בסיון תשס"ח
(30.06.08)

בשם המבקש ברע"פ 8135/07:
עו"ד גולן דוד; עו"ד אילון אורון

בשם המבקש ברע"פ 1766/08:
עו"ד דוד קולקר; עו"ד נאזר עאסי; עו"ד דני בר-שליט; עו"ד מיטל גבאי

בשם המשיבה:
עו"ד עמית אופק

פסק דין

השופט א' רובינשטיין:

א.         תיקים אלה עניינם חוקיותן של בדיקות נשיפה לגילוי ריכוז אלכוהול, והם בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט מודריק) מיום 19.8.07 בתיק ע"פ 70200/07 (רע"פ 8135/07), ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט קמא) מיום 21.12.07 בתיק ע"פ 40703/07 (רע"פ 1766/08). בתום הדיון (ביום 30.6.08) הוחלט ליתן רשות ערעור בשתי שאלות:

"א.       חוקיות מכשיר הינשוף (הבודק מידת אלכוהול – א"ר) בתקופה שבין תיקון פקודת התעבורה ובין אישור שר התחבורה את המכשיר בהתאם לתיקון.

ב.         חוקיות המידה המרבית של אלכוהול בגוף, אשר קבועה בתקנה 169א לתקנות התעבורה".

אשר לשאלה השניה הוספנו בהחלטה, כי צופים אנו קושי בנוגע להכרעה, כיון שנאמר לנו כי בשני התיקים לא הובאו חוות דעת מומחים בפני הערכאות הקודמות. לאחר קבלת סיכומי הצדדים (יכונו להלן המבקשים והמשיבה) ניתן פסק דין זה בשני התיקים במאוחד.

רע"פ 8135/07

ב.         המבקש ברע"פ 8135/07 (להלן גורן) עוכב ביום 21.1.06, לאחר שעורר את חשדו של שוטר כי הוא נוהג בשכרות. המבקש הודה, כי צרך אלכוהול בשעות שקדמו לעיכובו, והסכים לביצוע בדיקת נשיפה במכשיר ינשוף (Alcotest 7110 IL Type MK III; להלן מכשיר הינשוף או  ינשוף) שמצאה 565 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אויר נשוף ("המידה הקבועה" בתקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 היא 240 מק"ג). בפני בית המשפט לתעבורה טען גורן שלוש טענות, שאינן קשורות לשאלות שבפנינו – אך אלה נדחו, והוא הורשע בעבירה של נהיגה בשכרות. בערעור שהגיש נדונו לראשונה שתי טענות הרלבנטיות לענייננו. ראשית, ביחס למכשיר הינשוף – נטען כי בשנת 2005 תוקנה פקודת התעבורה (להלן תיקון 72) ונקבע בה (בסעיף 64ב(א1)):

"שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה – דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו" (ההדגשה הוספה – א"ר).

ונטען, כי מכשיר הינשוף אושר לפי דרישות תיקון 72 רק ביום 15.7.08 (הודעה פורסמה ברשומות (ילקוט הפרסומים, 5692) ביום 18.7.07) ובזמן הבדיקה לא היה מוסדר כדין.

ג.          שנית ביחס לשיעור האלכוהול – נטען כי באותו תיקון נקבע (סעיף 64ב(א) לפקודה):

"'שיכור' – אחד מאלה:

(1)        מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
(2)        מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
(3)        מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;
(4)        מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3)" (ההדגשה הוספה – א"ר).

והוזכר, כי לאחר תיקון החוק לא נקבע ריכוז לפי סעיף קטן (3) (להלן הריכוז האוסר בנהיגה או הריכוז האוסר) – ולפיכך, כי גם מבלי להידרש לבעייתיות שבשימוש במכשיר הינשוף, לא ניתן להרשיע לפי חלופה זו.

ד.         בית המשפט המחוזי (מפי השופט ד"ר מודריק) דחה את הטענה הראשונה (בדבר "חוקיות" הינשוף) – משני טעמים עיקריים. ראשית, נקבע כי תיקון 72 לא כלל הוראות מעבר, וגם לא הורה על ביטול התקנות – ולפיכך שאלת ההסתמכות על ההסדרים שבתקנות עד לגיבוש ההסדרים המשניים לפי הפקודה היא שאלה פרשנית. הוטעם, כי מספר שיקולים פרשניים מורים שכוונת המחוקק היתה להשאיר את התקנות הקודמות (שאין חולק כי איפשרו את הרשעת המבקש) בתוקף, עד להתגבשות ההסדרים המשניים לפי הוראות תיקון 72.

ה.         בית המשפט התייחס לארבע אינדיקציות פרשניות: (1) תיקון 72 לא הורה על ביטול התקנות; (2) המחוקק לא התכוון 'למצב כאוטי' – תוהו ובהו בלשוננו – של חלל אכיפתי בין קבלת החוק וגיבוש ההסדרים המשניים; (3) "פרשנות המותירה את התקנות בתוקפן, בתקופת המעבר, אינה פוגעת בזכויות מוקנות, אינה עושה עוול לפרט, ואינה בלתי צודקת. היא משרתת אינטרס חשוב"; (4) הוזכר, כי מכשיר הינשוף אושר לפי התקנות הקודמות על ידי אותם גורמים עצמם (אלא שאז היה הגורם המאשר שר הבריאות והמייעץ שר התחבורה). בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שלגופו של עניין מדובר במכשיר עליו הושתתו מאות הרשעות תקפות – אין הפגם שבאי מילוין של ההוראות החדשות יורד לשורשו של עניין. נימוקו השני של בית המשפט התבסס על העובדה שמכשיר הינשוף אושר בהמשך לפי דרישות תיקון 72 (ביום 18.7.07). נקבע, כי מדובר באישור אקטיבי – קרי, המאפשר לבית המשפט הדן בתיקים קיימים (לרבות תיקים בהם נערכה בדיקת הינשוף לפני תיקון 72) להסתמך על המכשיר.

ו.          אשר לטענה בדבר אי קביעתו של הריכוז האוסר לפי סעיף 64ב(א)(3), נקבע כי השיקולים הפרשניים שהוזכרו מביאים למסקנה זהה בדבר המשך קיומן של התקנות הקודמות גם בעניין זה. קרי, כי עומדת בתוקפה תקנה 169ב(ג), הקובעת:

"לענין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודה ופרק זה יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה".

בהתאם לכך, מי שריכוז האלכוהול אצלו עולה על 240 מק"ג (שהיא "המידה הקבועה" בתקנה 169א) נחשב שיכור. כלפי פסק דין זה מכוונת הבקשה שלפנינו.

רע"פ 1766/08

ז.          רכבו של המבקש ברע"פ 1766/08 (להלן גד) נעצר על ידי שוטרת בצאתו ממסיבת פורים (ביום 15.3.06), וזו חשה בריח אלכוהול העולה מפיו. גד טען, כי "שתה רק שלוּק (לגימה בעגה – א"ר) של בירה אולי שניים", והסכים להתלוות לבדיקת ינשוף. בהמשך סירב גד להיבדק (כנטען לאחר שנאלץ להמתין כשעה וחצי בקור הלילה הירושלמי) – והוא הורשע בנהיגה בשכרות לפי החלופה (בסעיף 64ד(א) לפקודה):

"סירב נוהג ברכב… לתת דגימה… יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62(3)".

בערעור החליט בית המשפט המחוזי (השופט קמא) שלא לדון בשאלות אמינות הינשוף וחוקיותו – כיון ששאלות אלה לא הועלו בערכאה הראשונה. עוד הוזכר, כי סירוב להיבדק מהוה עבירה כשלעצמו – ואין הדבר תלוי בשאלה האם היה הנהג המסרב שיכור או לא. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו.

הטענות בבקשות – "חוקיות" הינשוף

ח.         נטען, כי אי הסדרת מעמד הינשוף בתקופה שבין קבלת תיקון 72 (15.12.05) לאישורו המאוחר ברשומות (ביום 15.7.07; להלן תקופת הביניים) הוא פגם מהותי, ולא ניתן לרפאו על סמך האישור המאוחר – שכן מדובר בפעולה תחיקתית רטרואקטיבית האסורה הן לפי סעיף 22 לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981 והן לפי סעיף 5(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. נאמר עוד, כי "חוק מוקדם נסוג מפני חוק מאוחר" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, 266) – ומשנתקבל התיקון לפקודה, בטלות התקנות הקודמות.
ט.         עוד נטען, כי אישור שר התחבורה הוא "קונסטיטוטיבי", ובלעדיו אין להרשיע אדם בפלילים על סמך בדיקת ינשוף. הוזכר, כי בתיקון 72 נקבע לראשונה שסירוב לבדיקת ינשוף מהוה עבירה פלילית כשלעצמו – ומכאן, כי לא ניתן לראות את אישור הינשוף כעניין "טכני". על דרך המשל נאמר, כי אין חולק שלא ניתן להעמיד לדין אדם בשל סירובו לנשוף בקלרינט – ודינו של מכשיר שלא אושר כדין אינו שונה. נטען, כי חובת הפרסום מעידה, שמדובר באישור "בעל תוקף תחיקתי" – וכך הוא כיון שבלעדיו לא יוכל אזרח לכלכל את צעדיו ולהחליט, האם להסכים או לסרב לבדיקה במכשיר מסוים (ולפיכך חלה הוראת סעיף 17 לפקודת הפרשנות לגבי הפרוספקטיביות). הוסף, כי גם הפרת הוראת המחוקק לפיה אישור המכשיר מחייב היוועצות בשר הבריאות – תומכת בגישת אי החוקיות.

י.          נטען, כי בית המשפט התייחס בסלחנות יתרה למחדלי הרשות, ושאילו היתה זו ממלאת את חובתה לגבש את ההסדרים המשניים "במהירות הראויה" (לשון סעיף 11 לחוק הפרשנות) – לא היה נוצר אותו חלל אכיפתי. הוזכר עוד, שבית המשפט (בתיקו של גורן) העיד על עצמו, כי:

"המעיין בפסק הדין לא יוכל שלא להתרשם מן המורכבות – שלא לומר 'לוליינות' – של המלאכה הפרשנית שהיה צורך לאחוז בה…" (עמ' 15).

ונטען, כי גישה זו של פרשנות 'לוליינית' אינה מתאימה להליכים פליליים – "משל מדובר היה כאן במופע קרקס שבו נוטל בית המשפט את תפקיד מושיע הרשויות שהתרשלו ומתוקף כך מקיים את ההרשעה" (סעיף 30 לסיכומי גורן מיום 22.7.08) – ואינה מתיישבת עם כללי הפרשנות כפי שנקבעו בפסיקה. עוד נטען, כי בהתאם להלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם)) יש לפסול ראיות שהושגו באמצעים המנוגדים להוראת חוק או תקנות – ובמקרה שלפנינו באמצעות מכשיר הינשוף.

י"א.      ולבסוף, נטען כי קיימים ספקות לגבי אמינות המכשיר, ובעיקר ביחס ל"מרווח הביטחון" שעל הרשות לנקוט (תוך הפניה לת"ת (ירושלים) 11893/07 מדינת ישראל נ' עוזרי (לא פורסם)) – ולפיכך, כי בחינת הינשוף ואישורו על ידי השרים אינם אקטים טכניים נטולי משמעות. עוד נטען (על ידי בא כוח גורן), כי הפקודה מתייחסת למי "שבגופו מצוי אלכוהול" – ולא לריכוז אלכוהול באויר נשוף, וכן כי קיימות בעיות באופן הפעלתו של מכשיר הינשוף וכיולו. הודגש, עם זאת, כי אפילו היה המכשיר אמין ומתופעל כראוי, לא היה הדבר פוטר את בעיית אי ההסדרה כדין על ידי השרים. נטען גם כלפי שיטת הפריסה של מכשירי הינשוף – וכפיית נהגים לנסוע לנקודה מרוחקת לביצוע הבדיקה.

הטענות בבקשות – קביעת ריכוז האלכוהול האוסר בנהיגה

י"ב.      כזכור, הבעייתיות בעניין זה קשורה בכך, שאף כי סעיף 64ב לפקודת התעבורה קובע (בעקבות תיקון 72) "מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת…" – לא קבעו השרים את הריכוז האוסר. נטען, כי ללא קביעת השרים לא ניתן להרשיע אדם שנהג שעה "שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז…" – שכן ריכוז זה כלל לא נקבע. עוד נטען, כי בפרשת לוין (ע"פ 1641/04 לוין נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 785) – שעוד נשוב ונידרש לה – נפסק, כי התקנות הותקנו בחוסר סמכות ובחוסר סבירות, לפיכך לא ניתן לעשות שימוש בריכוז הקבוע בתקנות, כל שכן לאחר תיקון הפקודה בסדר חלופי וחוקי.

עמדת המשיבה – "חוקיות" מכשיר הינשוף

י"ג.       לשיטת המשיבה בתגובתה, "האישור הראשון שניתן לינשוף המשיך לחול כל עוד לא אושר המכשיר מחדש, וכי מכל מקום אי אישורו של הינשוף אינו פגם היורד לשורשו של עניין אשר גרם לעיוות דין" (סעיף 12). נטען, כי היעדרן של הוראות מעבר בתיקון 72 מעיד, כי המחוקק ביקש להותיר את התקנות והאישורים מכוחן על כנן. הוזכר כי סעיף 23 לחוק הפרשנות קובע:

"23. תקנות ומינויים לפי חיקוק שבוטל

משבוטל חיקוק, בטלים עמו התקנות והמינויים שנעשו מכוחו; אולם מקום שהחיקוק המבטל קובע הוראות במקום המבוטלות – התקנות והמינויים שנעשו מכוח ההוראות המבוטלות יעמדו בתקפם עד שיבוטלו בתקנות ובמינויים מכוח החיקוק המבטל".

ונטען שמשמעות הסעיף היא, "כי דין חדש אינו מבטל באחת את כל פעולות המינהל שנעשו בהתאם לדין הישן וניתנת לרשויות ארכה להתארגנות בהתאם לדין החדש" (סעיף 14). נאמר, כי ההתארגנות צריכה להיעשות בתוך זמן סביר – ובבחינת משכו יש להתייחס גם לדמיון הניכר בין מנגנוני האישור. עוד נטען, כי לא יתכן שכוונת המחוקק היתה לפגוע ביכולת האכיפה, והוצע שמנגנון האישור בחוק החדש כלל לא התכוון להחיל עצמו על מכשירים קיימים, וצפה פני מכשירים עתידיים בלבד.

י"ד.      לחלופין נטען, כי אפילו ייקבע שאישור מכשיר הינשוף לא היה תקף בתקופת הביניים, יש להפעיל דוקטרינה של בטלות יחסית "ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית-המשפט לכל הנסיבות" (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673, 685) – ובמקרה שלפנינו, בהתחשב באישור הינשוף לפני תקופת הביניים ואחריה, אין מקום לשלילת תוצאותיו בתקופה זו. עוד הוזכר מחירן הבלתי נסבל של תאונות הדרכים בישראל, ומשקלן של עבירות השכרות בתוכן.

עמדת המשיבה – קביעת שיעור האלכוהול

ט"ו.      בעניין זה נטען, כי מנגנון האישור לפי החוק החדש:

"מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת".

זהה למנגנון האישור בנוסח הקודם של הפקודה:

"שר התחבורה ושר הבריאות רשאים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בעניינים אלה:

(1)        אחוז האלכוהול או הסם שבהשפעתו אסורה נהיגת רכב…".

מנגנון שמכוחו נקבעה בשנת תשמ"ב "המידה הקבועה" בתקנה 169א. נטען, כי מדובר "באותו האישור… ולא ברור מה הפגם באישור הקיים" (פסקה 17).

מתוה לדיון

ט"ז.      לאחר העיון אציע לחברי לדחות את ערעורי המבקשים – ולהותיר את הרשעתם על כנה. השאלה, אם רשאית היתה המשיבה להסתמך על התקנות לאחר תיקון 72 היא, כפי שיוסבר, שאלה פרשנית. עמדתה החיובית של המשיבה בשאלה, המסתמכת על החזקה הפרשנית שבסעיף 23 לחוק הפרשנות, היא לכל הפחות פרשנות אפשרית. אך יתר על כן, אפילו היינו נכונים מתחילה להעדיף את פרשנות המבקשים, לפיה ביקש תיקון 72 להחריג עצמו מהחזקה הפרשנית שבסעיף 23 (ולא כך דעתי), כיום – בעיקר לאור הסתמכות הרשות על פרשנותה האפשרית – סבורני, כי יש להתייחס לפרשנות המשיבה כפרשנות הראויה היחידה. והלא כבר נקבע, כי "התנהגות עובדתית על יסוד פירוש אפשרי עשויה להפוך אותו בדיעבד לפירוש הראוי, גם אם מראש ייתכן, שהיה מקום לבחור בפירוש אפשרי אחר" (בג"צ 547/84 עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת-ישי, פ"ד מ(1) 113, 146 – השופט, כתארו אז, ברק; ההדגשות הוספו – א"ר).
י"ז.       אמנם סוגיה זו לא היתה קלה להכרעה, שכן מדובר בעניינים פליליים, ולא זה המקום להידרש באריכות לשאלה הכללית של פרשנותם של אלה שנדונה בבית משפט זה לא אחת (ראו דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547), ומצויה היא גם עתה בדיון נוסף (דנ"פ 10987/07 מדינת ישראל נ' כהן). נציין, כי ניגשנו לנושא בזהירות הראויה בכגון דא, בגדרי עקרון החוקיות, ועם זאת תוך תשומת לב לתכלית החקיקה בה מדובר (ראו גם פסקה ל"ו להלן). ברי גם, כי נחוצה תדיר התנהלות זהירה, ברורה ומדויקת מצד הרשות – בניסוח הצעת החוק הממשלתית, ולא כל שכן בפעלה כמחוקק משנה. דומה, כי בנדון שלפנינו הותירה הרשות "קצוות פתוחים", ואף אם בסופו של דבר יוכרע הדין כדעתה, לא כך היה ראוי להתנהל מתחילה. ברם, עודי שוקל לכאן ולכאן, נתתי דעתי לכך, שאפילו התקבלה פרשנות המבקשים, לפיה אין ניתן להסתמך עוד על התקנות – ספק אם היה בכך כדי להביא לביטול הרוב המכריע של ההרשעות הקשורות למכשיר הינשוף. זאת משני טעמים עיקריים: (1) כיון שאפילו נניח שהיתה תקופה מסוימת בה לא היה מכשיר הינשוף מאושר כדין – אין בכך כדי לקבוע מיניה וביה כי תוצאותיו אינן קבילות; (2) כיון שאפילו נניח שהיה צורך להסדיר מחדש את הריכוז האוסר – לאור דוקטרינת הבטלות היחסית אין בכך כשלעצמו כדי לחייב זיכוי. לאחר סקירת הסוגיה הפרשנית יוצגו בקצרה עניינים אלה, גם כדי להפיס דעתם של המבקשים, אך בעיקר כדי לסבר את האוזן ביחס לסביבה הנורמטיבית בה מתקבלת ההכרעה הפרשנית, ולהשלכותיה לכאן או לכאן.

י"ח.      ולבסוף, יודגש כי שתי שאלות אינן נדונות בגדרי ההליך שלפנינו: איננו נדרשים לשאלת מהימנותה של בדיקת הינשוף – ולצורך הדיון אין ספק, לדוגמה, כי גורן נהג כשריכוז האלכוהול בגופו הוא 565 מק"ג. אף איננו נדרשים לשאלה האם "המידה הקבועה" בתקנה 169א (240 מק"ג) מעידה על שכרות – שאלה שהצדדים בחרו שלא לטעון לגביה (ואף אנו, בהחלטתנו מיום 30.6.08, עמדנו כנזכר על הקושי לדון בה בהיעדר דיון בערכאות הקודמות ובהיעדר תשתית מפי מומחים). בטרם נפנה לדון במעמד התקנות לאחר קבלת תיקון 72, נציג בקצרה את ההיסטוריה הנורמטיבית הרלבנטית למכשיר הינשוף ולריכוז האלכוהול האוסר – שיש בה כדי ללמד מדוע נדרש תיקון 72 ומדוע לדרישה זו אין קשר לשאלות שלפנינו. בכל אלה יש כדי להניח יסודות להכרעה בשאלה הפרשנית.

ינשוף – השתלשלות היסטורית

י"ט.      בשנת 1979 הוגשה הצעת חוק ממשלתית, שנועדה להסדיר את עבירת הנהיגה בשכרות (הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), תשל"ט – 1979; הצעות חוק 1396, עמ' 156). נאמר, כי יש צורך בהסדרת בדיקת שכרות אובייקטיבית וקבילה – והוצע להסמיך את שרי התחבורה והבריאות להסדיר את הנושא בתקנות (עמ' 164). בהמשך אותה שנה התקבל החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), תש"ם – 1979, והוסף לפקודה סעיף 64ב, הקובע (בין היתר):

"(ב)      היה לשוטר חשד סביר כי נוהג רכב או הממונה על רכב הוא שיכור, רשאי הוא לדרוש מהם להיבדק במועדים ובמקומות שיורה, ומי שנדרש כך חייב להיבדק כאמור.
(ג)        שר התחבורה ושר הבריאות רשאים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בעניינים אלה:

(1)        אחוז האלכוהול או הסם שבהשפעתו אסורה נהיגת רכב;
(2)        שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם בנבדק…".

כ.         על יסוד הסמכות שבסעיף 64ב(ג) התקינו שרי התחבורה והבריאות את תקנות 169א-169ב לתקנות התעבורה (קובץ התקנות 4335, עמ' 830). בין היתר נקבע ריכוז האלכוהול האוסר בנהיגה (תקנה 169א) והמנגנון לפיו יאושרו מכשירי בדיקה ("מכשיר שאישר שר הבריאות, בהתייעצות עם שר התחבורה, בהודעה ברשומות" (שם)); ונקבע (בתקנה 169ג(א)):

"היה לשוטר חשד סביר כי נוהג רכב או הממונה על רכב הוא שיכור, רשאי השוטר לדרוש ממנו להיבדק בדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה או לדרוש ביצוען של הבדיקות כאמור בפרק זה כולן או חלקן".

בהתאם למנגנון האישור, פורסמה (ביום 10.7.00) הודעה בדבר אישור מכשיר הינשוף (ילקוט הפרסומים 4908 עמ' 4442). הגם ששמו הפורמלי (בילקוט הפרסומים) של המכשיר, הבודק אויר נשוף, הוא "אלכוטסט", אין שם זה נודע ברבים, ויפה עשו בעלי שמות בעידן של השתלטות הלע"ז, ששזרו את הנשיפה המפעילה את המכשיר עם שמו של העוף המקראי (ויקרא י"א, י"ז). עוף זה אינו נמנה על העופות הטהורים למאכל, ומקום שהוא שוכן בו – כמותו כתוצאותיה של השכרות – הריהו "קו תוהו ואבני בוהו" (ישעיה ל"ד, י"א), וכדברי המדרש "דבר המבעית" (פסיקתא זוטרתא (לקח טוב) א, א).

כ"א.     ביום 15.12.04 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בפרשת לוין. באותה פרשה ניטלה מנהג שהיה מעורב בתאונת דרכים דגימת דם, והתעוררה שאלת השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו – 1996 על הסדרי הבדיקה שבתקנות התעבורה. בית המשפט קבע, כי ההסמכה הכללית שבסעיף 64ב(ג) אין בה די עוד להכשיר חקיקת משנה המסדירה חיפוש בגוף שלא לפי הוראות חוק סדר הדין הפלילי. השופט לוי סיכם:
"המסקנה העולה מכך היא אפוא, כי ההסדר לבדיקת שכרות על פי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו, והכוונה, בין היתר, לאלה: תקנה 169א' לתקנות בה מוגדרים "אלכוהול", "בדיקת נשיפה", "בדיקת מעבדה", והמידה הקבועה לעניין ריכוז האלכוהול בדם…" (עמ' 800, פסקה 11).

השופטת נאור פתחה את דבריה בקביעה:

"עמדתי היא כי ההסדר הראשוני הקבוע בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה, הסדר לפיו רשאי שוטר לדרוש, בהתקיים תנאים מסויימים, מנוהג רכב "להיבדק" – אינו אוצר כח לחייב נוהג לעבור בדיקת דם, שהיא בדיקה "פנימית". מטעם זה וככל שהדברים נוגעים לבדיקת דם לגילוי שיכרות, וזה הנושא הטעון הכרעה בענייננו, שותפה אני למסקנתו של חברי השופט א' א' לוי בפיסקה 11 לחוות דעתו לפיה אין תוקף להסדר לבדיקת דם על פי תקנות התעבורה, המחייב נוהג למסור בדיקת דם, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו" (עמ' 800; ההדגשות הוספו – א"ר)

השופט עדיאל (בפסקאות 13-12) הצטרף מנימוקיו למסקנות השופט לוי, לרבות הותרת התקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו על כנן (עמ' 816). יש להדגיש איפוא, כי בפרשת לוין – העומדת ביסוד תיקון 72 – לא נאמר, כי מכשיר הינשוף אינו מדויק, או כי בדיקה באמצעותו היא פוגענית, לא חוקתית או בלתי סבירה בכל אופן אחר; אף לא נפסק שלא בחיוב כלפי ריכוז האלכוהול האוסר בנהיגה או כלפי מנגנון אישור הינשוף. אדרבה, נקבע כי תקנות אלה עומדות בעינן – אלא שההסמכה לחייב חשוד להיבדק צריכה להיקבע בחקיקה ראשית. ודוק, ולוא למען הסדר הטוב, פסק הדין בפרשת לוין עסק בבדיקה "פנימית" – קרי, פולשנית כמו בדיקת דם; בדיקת הינשוף אינה בדיקה כזאת – אין היא פולשנית.

כ"ב.     בעקבות פסק הדין בפרשת לוין, הוגשה הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67) (בדיקת שכרות), תשס"ה – 2005. וכך נפתחו דברי ההסבר (הצעות חוק הממשלה 154, עמ' 158):

"לאחרונה קבע בית המשפט בע"פ 1641/04 לאוניד לוין נ' מדינת ישראל… כי מיום שחוק החיפוש נכנס לתוקף, נשמט הבסיס הנורמטיבי לעריכתה של בדיקת השכרות על פי ההסדר הקבוע בתקנות התעבורה, ומאותו מועד ואילך ניתן לבצע בדיקה זו אך ורק על פי המתווה שנקבע בחוק החיפוש, אלא אם כן ייקבע הסדר אחר בחקיקה ראשית.

בהצעת חוק זו מוצע לקבוע בחקיקה ראשית – היינו בפקודת התעבורה, הסדר מלא לענין בדיקות השכרות לרבות לענין סוג הבדיקות, העילה והדרך לביצוען, ומשמעות הסירוב לתתן, שיחול במקום ההסדר הקבוע בחוק החיפוש. ההסדר המוצע נקבע ברוח עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוך איזון ראוי בין הפגיעה האפשרית בפרטיותו של האדם הנבדק לבין תכלית הבדיקה וחיוניותה לצורך מניעת תאונות דרכים, ובשים לב לדחיפות הנדרשת בעריכת בדיקות מסוג זה בשל טבעו של האלכוהול המתנדף מן הגוף, דבר המחייב ביצוע הבדיקה סמוך ככל הניתן למועד הנהיגה ברכב".

כ"ג.      ביום 6.12.05 התקבל החוק (ששמו השתנה לחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72), תשס"ו – 2005; ספר החוקים 2040, בעמ' 91), ובמסגרתו נקבעו ההסדרים שהוזכרו מעלה. רק ביום 18.7.07 פורסמה הודעה ברשומות בדבר אישור הינשוף בהתאם להוראות החוק החדש (ילקוט פרסומים 5692, עמ' 3556). זהו איפוא הרקע הנורמטיבי. נמקד עתה מבטנו בשני הנושאים המונחים לפתחנו.

גלגולי החקיקה והשאלות שלפנינו

כ"ד.     השינויים שהכניס תיקון 72 בשני הנושאים העומדים להכרעתנו – אישור הינשוף וקביעת הריכוז האוסר – אינם גדולים. בכל הנוגע לריכוז האוסר, מנגנון האישור שנקבע בתיקון 72 דומה מאוד למנגנון שנקבע בנוסח המקורי של התקנות – ומבחינה מסוימת קודמו "תובעני" או "מחמיר" ממנו. "המידה הקבועה" בתקנה 169א נקבעה על ידי שר הבריאות ושר התחבורה במשותף, ואושרה על ידי ועדת הכלכלה:

"בתוקף סמכותנו (של שני השרים – א"ר) לפי סעיפים 64ב… לפקודת התעבורה, ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת אנו מתקינים תקנות אלה" (קובץ תקנות 4335, 830).

מנגנון אישור זה מחמיר במעט מהקבוע בחוק החדש – המחייב את שר התחבורה להיוועץ בשר הבריאות, אך אינו דורש את הסכמתו. אשר למנגנון אישורו של מכשיר המדידה מדובר במנגנון דומה: לפני תיקון 72 האישור היה של שר הבריאות בהתייעצות עם שר התחבורה (תקנה 169א), אחרי התיקון האישור הוא של שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות (סעיף 64ב(א1)). הדעת נותנת, כי ההנחה היתה שילוב האחריות הספציפית של משרד התחבורה לנעשה בדרכים – עם הידע הרפואי המצוי במשרד הבריאות.

כ"ה.     ועוד, לא רק שמנגנוני האישור קרובים זה לזה – למעשה המבקשים אינם טוענים כי "המידה הקבועה" אינה מעידה על שכרות, או כי בדיקה במכשיר ינשוף אינה מדויקת או אינה ראויה מבחינה אחרת. ניתנה להם כזכור (בהחלטתנו מיום 30.6.08) הזדמנות לטעון בעניין "המידה הקבועה" – אך הם בחרו שלא למקד את טענותיהם בכך. אשר למכשיר הינשוף – אין חולק, כי הוא אושר משני עבריה של תקופת הביניים, עניין המעיד הן על אמינותו והן על כך שלא נפל במכשיר עצמו פגם חוקתי או אחר (וכזכור כך נקבע גם בפרשת לוין בשנת 2004). אין חולק, כי ניתן לבסס הרשעות על ממצאי הינשוף לפני תקופת הביניים ולאחריה – וכל הטענות הן במישור ההסדרה הנורמטיבית ולא במישור המהותי או הראייתי. אם נאחז את השור בקרניו, מעבר לטענת ההסדרה החוקית אין בפני העותרים (בגדרי הליך זה) טענות כלפי המידה הקבועה או מכשיר הינשוף. לדוגמה, אין גורן יכול לחלוק על העובדה שהוא נהג כשריכוז האלכוהול בגופו היה 565 מק"ג, ושריכוז זה הוא למעלה מכפל הריכוז האוסר בנהיגה; והדבר אומר, בגדרי השכל הישר, דרשני בבואנו לפרש הוראת חוק ולהעמידה על מכונה.

כ"ו.      זאת ועוד. אילו נקבע (בפרשת לוין), שהסעיף בפקודת התעבורה שהסמיך את השרים להתקין תקנות ביחס למכשירי מדידה או הריכוז האוסר אינו חוקתי (כפי שנפסק, לדוגמה, לגבי הסמכתם לקבוע תקנות המחייבות נהג לתת דגימת דם) – יכולה היתה להישמע הטענה שהתקנות (והאישור מכוחן) היו כלא היו (void) לפני תיקון 72 וגם לאחריו. בפרשת ליפבסקי (בג"צ 144/72 ליפבסקי-הליפי נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1) 719) נדונו בשכבר הימים תקנות שהותקנו בחריגה מהחוק המסמיך – אלא שלאחר התקנתן הורחבה ההסמכה בחוק. וכך נאמר מפי השופט ברנזון:

"הכל מסכימים שסעיף 11 המתוקן של החוק (תיקון שהרחיב את סמכות ההתקנה – א"ר)… אין בכוחו להחיות תיקון זה (של התקנות, שנעשה לפני כן – א"ר) שכבר אמרנו עליו שהוא יצור-נפל שבא לעולם ללא רוח-חיים. כעת, אם יהיה רצון להשאיר הכל כשהיה, כפי שעלה במחשבתם של הגורמים השונים המעורבים בדבר, יהיה על שר המשפטים לעבור מחדש את דרך חקיקת-המשנה לכל ארכה" (עמ' 724).

אלא שבית המשפט בפרשת לוין ציין במפורש, כאמור, כי לא נפל פגם בקביעת "המידה הקבועה" (הריכוז האוסר) ובדיקות הנשיפה:

"ההסדר לבדיקת שכרות על פי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו, והכוונה, בין היתר, לאלה: תקנה 169א' לתקנות בה מוגדרים "אלכוהול", "בדיקת נשיפה", "בדיקת מעבדה", והמידה הקבועה לעניין ריכוז האלכוהול בדם… " (עמ' 800 – השופט לוי; ההדגשות הוספו – א"ר).

קרי, "המידה הקבועה" בתקנה 169א נקבעה (בשנת תשמ"ב) כדין, וחוקיותה – גם לאחר קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק החיפוש –  אושרה בפרשת לוין.
כ"ז.      לסיכום פרק זה נאמר, כי אין מחלוקת שמכשיר הינשוף והריכוז האוסר נקבעו במנגנונים דומים מאוד למנגנונים שבתיקון 72; כי אין מחלוקת שהינשוף מהווה מכשיר בדיקה אמין מבחינה ראייתית וראוי מבחינה חוקתית, ושהריכוז האוסר מעיד על שכרות; ולבסוף, כי בפרשת לוין לא נמצא פגם בשני עניינים אלה. על רקע זה, יש לבחון האם ניתן היה להסתמך התקנות הקיימות עד להסדרת ההסדרים המשניים לפי תיקון 72. ינחונו כללי פרשנות החוק, וינחנו השכל הישר בעל ברית רצוי ומכובד.

האם התכוון תיקון 72 לבטל את התקנות הקיימות?

כ"ח.     סעיף 23 לחוק הפרשנות קובע:

"משבוטל חיקוק, בטלים עמו התקנות והמינויים שנעשו מכוחו; אולם מקום שהחיקוק המבטל קובע הוראות במקום המבוטלות – התקנות והמינויים שנעשו מכוח ההוראות המבוטלות יעמדו בתקפם עד שיבוטלו בתקנות ובמינויים מכוח החיקוק המבטל".

סעיף זה – כשמו של המכלול הנורמטיבי בו הוא מעוגן – קובע חזקה פרשנית (במובן הרחב של המונח "פרשנות"; ראו א' ברק, פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית, 39), בדבר האופן בו מבקש חיקוק חדש להשתלב במארג הנורמטיבי הקיים (ראו גם א' ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 616-614 לגבי סעיף 22 לחוק הפרשנות). מדובר בעיקרון פרשני שמטרתו לסייע בזיהוי כוונתו של החיקוק החדש ביחס לפעולות שבוצעו על יסוד החוק המוחלף. העובדה שמדובר אך בחזקה פרשנית או בעיקרון מסייע, באה לידי ביטוי בסעיף 1 לחוק הפרשנות:

"חוק זה יחול לגבי כל חיקוק… אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה".

בעבר (בסעיף 15 לפקודת הפרשנות) היה כלול הסייג בדבר "כוונה אחרת משתמעת" בנוסח הסעיף עצמו:

"מקום שחוק מבטל חוק וקובע תחתיו הוראות אחרות, כל תקנות שניתנו… יעמדו בתקפם… עד שיבוטלו או עד שיוחלפו בתקנות שניתנו ובמינויים שנעשו לפי החוק המבטל; והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת" (לשון סעיף 15 לפקודת הפרשנות שבוטל בתיקון תשמ"א; ההדגשה הוספה – א"ר)

(לזהות העקרונית בין ההוראות ראו דברי ההסבר להצעת חוק הפירושים, תש"ם – 1980, הצעות חוק 1456, 228, 238; בג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לו(2) 1, 6). קרי, הכלל הוא שהתקנות והמינויים "יעמדו בתקפם", החריג הוא בטלות התקנות – והשאלה היא שאלה פרשנית.

כ"ט.     ואכן, הפסיקה עשתה שימוש בחזקה הפרשנית. כך כאשר הוחלפו הוראות חוק אחד בהוראות חדשות במסגרת חוק אחר (ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (טרם פורסם); צ' כהן, "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות" שערי משפט ד' (תשס"ה) 96) – והדברים מתבקשים, מקל וחומר, כאשר 'החוק המחליף' אינן אלא הוראות מתקנות במסגרת החוק הישן.

ל.         כך, גם במקרים בהם החוק החדש קובע מפורשות מנגנון חדש להתקנת תקנות – אלא שיש צורך מעשי להשאיר את התקנות הקודמות בתוקף עד לסיום הליכי התקנתן (ראו בג"צ 8131/05 לשכת המסחר ת"א נ' שר האוצר (טרם פורסם)). באותה פרשה – כבמקרה שלפנינו – מנגנון ההתקנה בחוק החדש היה שונה (שם אף מחמיר) ממנגנון האישור בחוק הישן. ובנוסף, באותה פרשה הותקנו התקנות מכוח החוק הישן שעה שהחוק החדש והמחמיר כבר היה בהליכי חקיקה. אף על פי כן נקבע:

"שר האוצר ידע, על פי הטענה, בעת התקנת התקנות [לפי "החוק המוחלף" – א"ר], שהמחוקק עומד להסדיר את נושא קופות הגמל בחוק [הוא "החוק המחליף" – א"ר]. היה עליו להמתין עם ה'מהפכה' עד פרסומו וקבלתו של החוק. ועוד מקשים העותרים ושואלים – מדוע מיהר השר והשתמש בסמכות שאינה טעונה אישור ועדת הכספים [לפי "החוק המוחלף" – א"ר], בשעה שכל סמכויות התקנת התקנות לפי חוק קופות הגמל טעונות אישור כזה?

משיבים המשיבים ואומרים כי לא ניתן, ואין גם צורך להמתין, להליכי החקיקה. התקנות נשוא הדיון תקפות, כאמור בסעיף 23 לחוק הפרשנות, עד אשר יותקנו תקנות חדשות מכוח חוק קופות גמל. הליכי חקיקה ראשית אורכים זמן… כשהמחוקק הראשי חוקק את החוק ["המחליף" – א"ר] הוא ידע על התקנות, ויכול היה לבטלן, כולן או מקצתן, במסגרת החוק וזאת עוד לפני כניסת החוק לתוקף, כך שהדבר לא היה יוצר אנדרלמוסיה.

נראה לי כי הטענה האחרונה היא בגדר תשובה מוחצת לטענה בדבר ה"מחטף". סעיף 86 לחוק קופות הגמל מתייחס במפורש לתקנות שהותקנו על פי פקודת מס הכנסה, ונותן תוקף לאישורים שהונפקו מכוחן. באי ביטולן של התקנות על ידי המחוקק הראשי בחוק קופות גמל יש, בנסיבות הענין, משום אישורן מחדש" (פסקה 14 – השופטת נאור; ההדגשות הוספו – א"ר).

עוד נמצאנו למדים מדברים אלה, כי יש להעניק משקל למודעות המחוקק לקיומן של התקנות הקודמות, ולבחירתו – אף אם משתמעת – שלא לבטלן במסגרת החוק המחליף.

סעיף 23 לחוק הפרשנות במשפט הפלילי

ל"א.     ולבסוף, שימוש בחזקה הפרשנית של סעיף 23 לחוק הפרשנות נעשה – בערכאות הדיוניות – גם במישור הפלילי (מעבר לסוגיה שלפנינו, לגביה ראו: פל (רמלה) 1265/07 לשכת תביעות תעבורה שפלה נ' אדמסו (לא פורסם); ת"ת (רמלה) 6247/07 לשכת תביעות תעבורה שפלה נ' רפאלי (לא פורסם); ת"ת (אשדוד) 2949/07 מדינת ישראל נ' בולטין (לא פורסם)). כך נכתב לגבי ה"פריפריה" של ההליך הפלילי – לדוגמה, תוקפן של תקנות העזרה המשפטית למדינות זרות לביצוע אמנת שטרסבורג (עזרה משפטית בעניינים פליליים), תשל"ה-1975 (ראו ע"פ (תל אביב) 72294/04 גליקלד נ' קובזון (לא פורסם)), אך כך הוא גם לגבי הגרעין הקשה של ההליך.

ל"ב.     בפרשת עדי שליט (ע"פ (חיפה) 505/99 שליט נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) טען נאשם, שהועמד לדין לפי תקנות שמורות הטבע (סדרים והתנהגות), תשל"ט – 1979 (תקנות שבצידן עונש מאסר), שעם ביטול החוק המסמיך (חוק גנים לאומיים שמורות טבע ואתרי הלאום, תשכ"ג-1963) בטלות התקנות – ולפיכך, כי כתב האישום אינו מגלה עבירה. עמדת המדינה היתה, כי בחוק המבטל נקבעו "הוראות במקום המבוטלות" ולפיכך כל עוד לא הוחלפו עומדות התקנות הקודמות על כנן. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה, והוסיף:

"אין קיום לתקנות אלא מכוחו של חוק מסמיך. אם בטל החוק המסמיך, בטלות התקנות.. אין כל בעיה גם כאשר החוק המבטל קובע הוראה מפורשת האומרת כי התקנות שלפי החוק המבוטל, יעמדו בעינן על אף ביטול החוק המסמיך. למקרה כזה, אין אנו זקוקים להוראת סעיף 23.

הסיפא לסעיף 23 דנה במקרה שבו לא נקבעו דברים מפורשים בחוק המבטל, אולם החוק המבטל מוסיף הוראות משלו לגבי הנושא שבו מדובר… אם הוא קובע הוראות כאלה, התקנות נשארות בנות תוקף. אם אין הוא קובע הוראות כאלה, התקנות בטלות.

השאלה היא, מהן אותן הוראות שמן ההכרח לכלול אותן בחוק המבטל, על מנת שיהא קיום לתקנות שנתקנו מכוח החוק המבוטל. מדובר, כך אני סבור, בהוראות המלמדות על כוונת המחוקק להשאיר את התקנות בתוקף, ועל כך ניתן ללמוד ממכלול הוראותיו וממטרתו של החוק המבטל. אני סבור כי דרוש שיתמלאו בנדון זה, שלושה תנאים הכרחיים ומצטברים: האחד, כי המוסד המשפטי שנתכונן על פי החוק המבוטל, או מוסד חליף לו המשרת את אותה המטרה, ימשיכו להתקיים. השני, כי גם על פי החוק המבטל תוקנה למחוקק המשנה סמכות להתקין תקנות או לקבוע כללית והשלישי, כי הפרת אותם תקנות או כללים, תהווה עבירה.

אם החיקוק החדש מאפשר ומסדיר את אלה, ניתן ללמוד ממנו, במקרה המתאים, (ובתנאי שהתקנות הקודמות אינן סותרות את רוחו של החוק החדש או את ההסדרים שהוא קובע), כי התקנות "הישנות", שרירות וקיימות, כל עוד לא נתקנו חדשות תחתן. מסקנה זו מתחייבת מכוונת המחוקק, מפרשנות תכליתית של החוק, ומן הצורך שלא ליצור "ואקום" משפטי לגבי התחום המשפטי שבו מדובר" (פסקה 4 – השופט, כתארו אז, ברלינר; ההדגשות הוספו – א"ר; עוד ראו ע"א (חיפה) 1733/00 חאלד נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם)).

ל"ג.      לא למותר לציין כי בפרשת עדי שליט "החוק המחליף" (חוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ב – 1992) הוחלף בעצמו (סעיף 67 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ח – 1998) – ואף על פי כן לא נמנע בית המשפט ממתן תוקף של קיום לתקנות מכוח החוק שמחליפו הוחלף. ועוד, בדומה למקרה שלפנינו, מנגנון התקנת התקנות בחוק המחליף (סעיפים 47, 71) שונה מזה שבחוק המוחלף (סעיף 42). דוגמה נוספת היא פרשת בן שואהנה (ע"פ (תל אביב) 3714/98 מדינת ישראל נ' בן שואהנה (לא פורסם)), שם ביטל בית משפט השלום את כתב האישום עקב ביטול החוק המסמיך (אף שם מדובר היה באותו חוק גנים לאומיים משנת תשכ"ג), אך בית המשפט המחוזי הפך את החלטתו, בקיימו את התקנות מכוח סעיף 23 לחוק הפרשנות (פסקאות 7-5; השופט, כתארו אז, המר).

יישום סעיף 23 בנסיבות שלפנינו

ל"ד.     במקרה שלפנינו תומכים שיקולים פרשניים רבים ונכוחים בקביעה לפיה תיקון 72 לא התכוון לחרוג מהחזקה הפרשנית שבסעיף 23. עמד על כך בית המשפט המחוזי בעניינו של גורן (עמ' 9-10; דבריו הובאו לעיל בפסקה ה'), אם כי הוא לא נדרש מפורשות לשאלת תחולתו של סעיף 23 וייחס את הותרת התקנות על כנן לכוונת תיקון 72 עצמו. נביא את עיקרי הדברים יחד עם שיקולים נוספים: (1) תיקון 72 לא הורה על ביטול התקנות; (2) יתר על כן, תיקון 72 התייחס בפירוש לתקנות הקיימות (עמ' 520 להצעת החוק), ובודאי היו הן לנגד עיני המחוקק (לגבי עניין זה ראו פרשת לשכת המסחר, לעיל פסקה ל'); (3) דברי ההסבר לתיקון 72 מלמדים, כי המניע לקבלתו היה פסק הדין בפרשת לוין (עמ' 518 להצעת החוק) – ושם כאמור לא נמצא פגם בעניינים העומדים להכרעתנו; (4) "חזקה על חוק שתכליתו היא למנוע את עקיפתו" (פרשנות החקיקה, 574) – וכיון שהחוק לא נכרך מלכתחילה עם תקנות חדשות, ברי שהוא לא ביקש לפתוח פתח לעקיפתו; (5) בית המשפט המחוזי התייחס לדמיון בין מנגנוני האישור ולהשלכות הרחבות של "עמידה על קוצו של יוד שאין מאחוריה ממש מהותי וכשלעצמה מוליכה לבוקה מבוקה ומבולקה עד כדי סיכון הבריות" (עמ' 10) – כשיקולים התומכים בפרשנות המשיבה, ואף דעתי כך, בכל הכבוד.

ל"ה.     ועוד, סעיף 64ד לפקודה הוסף כדי להחמיר את המאבק בנהיגה בשכרות:

"מטרת המחוקק הייתה להילחם בנגע של מי שנוהגים תחת השפעת משקאות חריפים. לצורך כך, קבע המחוקק חזקה משפטית בסעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה, לפיה מי שסרב להיבדק – יראו אותו כמי שנהג בשכרות.

תיקון זה לחוק נובע מכך שנהגים סירבו להיבדק במכשיר הנשיפה, מחשש שניתן יהיה להוכיח מצב של נהיגה בשכרות. המחוקק, שביקש להפוך את הסירוב להיבדק ללא כדאי, קבע לעבירת הסירוב אותה רמת ענישה של מי שהוכח שנהג בשכרות, בהגדירו את מי שסירב להיבדק כמי שנוהג בשכרות" (ב"ש (מחוזי תל אביב) 92315/07 לירן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)- השופטת לבהר-שרון).

ל"ו.      מטרת התיקון היתה למנוע מחשודים להתחמק מדרישת שוטר להיבדק (ע"פ (מחוזי ירושלים) 40253/07 אילני נ' פרקליטות מחוז ירושלים (לא פורסם); ב"ש (מחוזי ירושלים) 9899/07 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) – קרי, לצמצם פרצות בגדר האכיפה, לשים סייג לאפשרות לחמוק מהן. פרשנות המבקשים, לפיה בעקבות תיקון 72 הפכה ההתחמקות לחוקית – פרשנות שאינה מחויבת – תחטא לכוונה זו: "מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לדבר החקיקה את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו" (פרשנות החקיקה, 143). כך הוא גם במישור הפלילי. המבקשים אמנם הפנו לסעיף 34כא לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, אך הרישה של אותו סעיף קובעת מפורשות:

"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (ההדגשה הוספה – א"ר; ראו עוד א' ברק, "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז (תשס"ב) 347).

בעיני אין ספק בנידון דידן איזו מבין הפרשנויות מגשימה "בצורה הטובה ביותר" את תכליתו של תיקון 72, עד כדי שפרשנות אחרת אינה סבירה "לפי תכליתו", וכאמור, לא זה המקום לפשט ודרש בשאלה הרחבה של פרשנות חקיקה פלילית, מה גם שאין מתעוררת שאלה אמיתית באשר לתכלית התיקון. אמנם, כבר הבעתי דעתי (פסקה י"ז), שראוי היה לנסח את החוק בצורה בהירה יותר בכל הנוגע לתחולת התקנות, ושצריכה היתה המשיבה לזרז את הליכי חקיקת המשנה כדי למנוע ספקות. ברם, בעייתיות זו אינה יכולה לשנות את העובדה שהחוק התכוון לאפשר אכיפה רציפה ומחמירה, ותכלית החוק ולא התנהלות המשיבה היא העומדת להכרעתנו.

ל"ז.      אכן, לא יתכן חולק כי השכרות היא אחת מאמות כל חטאת בתחום התעבורה. הנוהג שיכור מסכן לא רק את עצמו, אלא את כל סביבתו בכביש ואף הולכי רגל, ואין צורך להכביר מלים על כך. תופס הגה והוא שיכור – הוא כמכונת מוות נעה. המחוקק נתן לכך ביטוי ברור בצורות שונות. על כן, ראוי מאבקן של רשויות האכיפה להגשים את רצון המחוקק, ובתי המשפט מצווים לתת לכך יד. עליהם ליתן לדין פרשנות ישרה, שאינה דרך עקלקלות ואינה מתחכמת, אך גם אינה מוציאה מכלל פעולה את משאלת המחוקק בשל כשל בעל אופי טכני. כך מבקשים אנו לנהוג, לנהוג תרתי משמע.

ל"ח.     לבדיקת השכרות ומידתה נודעת גם חשיבות במשפט העברי. אביא דברים שנאמרו בפרשת טיקמן (ע"פ 2454/02 טיקמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)):

"אוסיף כי ההבחנה בין מידות ודרגות שונות של שכרות העסיקה את המשפט העברי במשך מאות בשנים. ככלל נקבע כי "שיכור מקחו מקח וממכרו ממכר, עבר עבירה שיש בה מיתה – ממיתין אותו, מלקות – מלקין אותו, כללו של דבר: הרי הוא כפיקח לכל דבריו, אלא שפטור מן התפילה" (בבלי עירובין ס"ה, א). ברם שוברו של הכלל בצידו: "אמר רבי חנינא: לא שנו אלא שלא הגיע לשכרותו של לוט, אבל הגיע לשכרותו של לוט – פטור מכולם" (שם)…

ההלכה עסקה יותר בפן המסחרי; למשל – רמב"ם קנין, הלכות מכירה כ"ט, י"ח "השיכור מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנותיו קיימין, ואם הגיע לשכרותו של לוט, והוא השיכור שעושה ואינו יודע מה עושה, אין מעשיו כלום, והרי הוא כשוטה או כקטן פחות מבן שש" (ראו גם שולחן ערוך חושן משפט רל"ה, כ"ב). אך מצינו גם בעניין עונשין – ראו רמב"ם הפלאה, הלכות נזירות א', י"ב "וכן שיכור… ואם הגיע לשכרותו של לוט, אין דבריו כלום ואינו חייב על כל עבירה שיעשה, שמשהגיע לשכרותו של לוט אינו בן חיוב".

… אכן המשפט הישראלי מחמיר אף עם השיכור כלוט, אם נכנס למצב השכרות בהתנהגות נשלטת ומדעת (וכאמור, במקרה של לוט בנותיו הן שהשקוהו, ראו ח' כהן, "מסכת יינות", בתוך מנחה ליצחק לכבוד השופט יצחק שילה (תשנ"ט), 93…) אך גם במשפט העברי ניתן להעניש שיכורים כלוט מכוח סמכותו הכללית של בית הדין "למגדר מילתא" (ראו ג' ליבזון, "אחריותו הפלילית של השכור", דיני ישראל ג' (תשל"ב) 71; א' שוחטמן "כשרותו המשפטית של השיכור במשפט העברי", סיני ע' (תשל"ב), רכ"ב; ד' ניסני, "נשקה את אבינו יין", פרשת השבוע, בעריכת א' הכהן ומ' ויגודה, 144).

וכבר כתב המהרש"ל (רבי שלמה לוריא, פולין,המאה הט"ז) "ומה שמסקינן [שמסיקים אנו – א"ר] דשיכור כלוט פטור ממיתת ב"ד ולא מלקין אותו, היינו דפטור מדיני שמים על אותו העוון. ומכל מקום מקבל דינו על מה שלא עצר ברוחו ושיכר עצמו להשתגע" (ים של שלמה, בבא קמא, פרק ג סימן ג), עוד יצוין כי אחריות השיכור בדיני הנזיקין רחבה יותר וחל הכלל "אדם מועד לעולם" (משנה בבא קמא, ו), ואפילו הוא שיכור "דאם לא כן לא שבקת חיי (לא הנחת חיים – א"ר) דכל שונא ישתה וישתכר על חבירו להזיקו ויפטר, ואפילו בפורים דמחויב להשתכר" (ים של שלמה, שם)".

ל"ט.     השופט (כתארו אז) ברלינר (בדבריו המובאים מעלה בפרשת עדי שליט) התייחס לשלושה תנאים להחלת סעיף 23 לחוק הפרשנות בעניין פלילי:

"האחד, כי המוסד המשפטי שנתכונן על פי החוק המבוטל, או מוסד חליף לו המשרת את אותה המטרה, ימשיכו להתקיים. השני, כי גם על פי החוק המבטל תוקנה למחוקק המשנה סמכות להתקין תקנות או לקבוע כללית והשלישי, כי הפרת אותם תקנות או כללים, תהווה עבירה" (ההדגשות הוספו – א"ר).

אין ספק כי שלושת התנאים מתקיימים בענייננו: איסור הנהיגה בשכרות והאמצעים לאכיפתו נותרו כשהיו; גם לפי תיקון 72 הוסמך מחוקק המשנה להסדיר את הנושאים שלפנינו; ו"הפרת אותם תקנות או כללים תהוה עבירה".

על פירוש "נכון" ופירוש "ראוי"

מ.         אך אפילו נניח (ולא כך דעתי), כי ניתן היה ללכת בדרכם הפרשנית של המבקשים ולקבוע, כי תיקון 72 לא התכוון לאפשר הסתמכות על התקנות; ואפילו נאמר שהיסטורית ראוי היה להעדיפה (בגדרי סעיף 34כ"א לחוק העונשין) – הנה נוכח הסתמכות המשיבה על פרשנותה לאורך תקופה לא ניתן ללכת בדרך זו.

מ"א.     אכן, העובדה שהרשות נקטה בפרשנות מסוימת אינה מחייבת את בית המשפט (בג"צ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255; בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749; בג"צ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692), אף אין די בהיות פרשנות הרשות בתוך 'מתחם הפרשנויות הסבירות' כדי למנוע מבית המשפט, שהוא הפרשן המוסמך של דברי חקיקה, לתת פרשנות אחרת – ופרשנותו היא המחייבת (ראו א' ברק, פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 796), בודאי כך בהליכים פליליים.

מ"ב.     מאידך גיסא, ברי כי יש לתת משקל לפרשנות המשיבה – במיוחד נוכח הסתמכותה (שבענייננו אינה אלא הסתמכות הציבור כולו) על פרשנות זו במשך תקופה ארוכה:

"במקרים מסויימים יכול נוהג בעבר להשפיע על הפירוש שיש לתת להוראת חוק הנוגעת לענין פלוני, בייחוד כאשר הצדדים ביססו את חישוביהם ועסקיהם על-פיו וקיבלו על עצמם התחייבויות הנובעות מכך" (בג"צ 148/71 בתי הזיקוק בחיפה בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כו(1) 18, 25).

הסתמכות זו יכולה להוות שיקול לטובת אימוץ פרשנותה של המשיבה, אף אם מתחילה היתה הכף נוטה לטובת פרשנות אחרת:

"אכן, טעות בפירוש חוק אינה מקבלת הכשר על-ידי התנהגות עובדתית על יסוד הפירוש המוטעה. אך התנהגות עובדתית על יסוד פירוש אפשרי עשויה להפוך אותו בדיעבד לפירוש הראוי, גם אם מראש ייתכן, שהיה מקום לבחור בפירוש אפשרי אחר. אף כאן יש מקום לבחון את התקלות, הצומחות מאימוץ הפירוש החדש ומזניחת הפירוש הישן לעומת היתרונות הצומחים מכך" (בג"צ 547/84 עוף העמק נ' המועצה המקומית רמת-ישי, פ"ד מ(1) 113, 146 – השופט, כתארו אז, ברק; ההדגשה הוספה – א"ר; ראו גם ע"א 8932/02 פקיד שומה תל אביב נ' טאומן, פ"ד נח(1) 625; בג"צ 7712/04 וינברג נ' עיריית תל אביב (לא פורסם)).

קרי, הסתמכות אולי אינה יכולה להפוך פירוש סביר אפשרי לפירוש ההיסטורי הנכון – אך היא יכולה להפכו לפירוש הראוי. ובנוסח אחר:

"נוהג רווח אינו יכול להוביל לאימוץ פרשנות בלתי נכונה של החוק. אך הוא יכול להיות מכשיר, שבאמצעותו יכריע בית המשפט בין פירושים אפשריים שונים. בדרך זו, ייבחר פירוש אשר לא טמונות בו התוצאות הפוגעניות והקשות הכרוכות באימוץ פירוש המשמיט את הבסיס החוקי לנוהג הקיים. אם לפירוש שהצדדים נהגו על פיו יש עיגון בלשון החקיקה ובתכליתה, הוא יועדף גם אם לכתחילה היה מקום לאמץ פרשנות אחרת" (ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית, פ"ד נ(5) 485, 526 – השופט, כתארו אז, אור; ההדגשה הוספה – א"ר).

ולבסוף, בהקשר הקרוב יותר לענייננו:

"הטלת ספק בחוקיותה של פעילות רחבת היקף זו תגרור אחריה תוצאות קשות ביותר, אשר תשבש את מערכות אכיפת החוק הפלילי. כמובן, אם נוהגי העבר הם בלתי חוקיים, אין בעצם ההתמדה בהם כדי להופכם לחוקיים. אך במקום שישנם שני פירושים אפשרים וחוקיים 'יש להתחשב במציאות העובדתית שנוצרה בעבר ולקחתה בחשבון השיקולים'" (בג"ץ 1783/00 חיפה כימיקלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(3) 652, 656 – הנשיא ברק; ההדגשה הוספה – א"ר).

ואכן, בכך שונה כאמור ענייננו במובהק מפרשת לוין. למותר לציין, כי אל מול הסתמכות המשיבה לא ניתן להציב הסתמכות מצד המבקשים, שכן אלה לא ההינו לטעון – וטוב שכך כי אחרת תצילינה האוזניים – כי נהגו בשכרות ביודעין בהסתמכם על לאקונה בהסדרה החוקית, כזאת שאינה מאפשרת להעמידם לדין.

מ"ג.      סוף דבר, עמדת המדינה, לפיה התכוון המחוקק להותיר את התקנות הקודמות על כנן היא למצער פרשנות אפשרית של כוונת תיקון 72. לדידי קשה להלום פרשנות אחרת. ההסתמכות על פרשנות זו – שלא ניתן לייחס לה חוסר תום לב או פגם אחר – הופכת אותה בנסיבות, לדעתי, לפרשנות הראויה היחידה. למעשה ניתן לומר, כי אין מדובר בהתלבטות בין שתי חלופות פרשניות – כיון שהחלופה שמציעים המבקשים אינה סבירה כל עיקר בנסיבות; ההתלבטות היא בין תכליתו הברורה של החוק, לבין חוסר ההקפדה וחוסר הבהירות בהתנהלות המשיבה בכובעיה השונים – אך בכגון דא, בנסיבות, גוברת תכלית החוק. נמצא, כי המשיבה היתה רשאית להסתמך על התקנות הקודמות (כמובן רק על הללו שלא בוטלו בפרשת לוין) בכל הנוגע לאישור מכשיר הינשוף ולריכוז האוסר, "עד שיבוטלו בתקנות ובמינויים מכוח החיקוק המבטל" (כלשון סעיף 23).

מ"ד.     המשיבה הסדירה מחדש (ביום 15.7.07) את אישור הינשוף לפי הוראות תיקון 72. לשיטתה, אין היא צריכה להסדיר מחדש את הריכוז האוסר, בטענה כי לאור הדמיון בין מנגנוני האישור "…לא ברור מה הפגם באישור הקיים". חוששני כי אין לשעות לטענה זו. המחוקק קבע מנגנון אישור שונה – וחזקה עליו שהתכוון לקבוע את הריכוז האוסר לפי מנגנון זה. העובדה, שעד לקביעת הריכוז האוסר לפי החוק החדש ניתן להסתמך על התקנות הקיימות, אינה יכולה לפטור ממילוי הוראותיו – בדיוק כדרך שנעשה לגבי אישור מכשיר הינשוף, ותמהנו מדוע סברה המשיבה כי דין שונה להם. על מנת להסיר כל ספק, אציע לחברי לקבוע כי הריכוז האוסר ייקבע מחדש בתוך ארבעה חודשים ממועדו של פסק דין זה.

על חוקיות ועל קבילות – הרשעה על סמך תוצאות ינשוף בתקופת הביניים

מ"ה.     כאמור (פסקה י"ז) בעודי שוקל את סוגיית תחולתו של סעיף 23 לחוק הפרשנות נתתי דעתי לכך, שגם קבלת העמדה הפרשנית של המבקשים (בודאי במקרה של גורן) אינה מביאה בהכרח לתוצאה לה הם טוענים. ראשית באשר למכשיר הינשוף. אין חולק, כי ניתן היה לבסס הרשעה על ממצאי הינשוף מיום אישורו לפי תקנה 169א עד לתקופת הביניים, ואין חולק (למצער בגדרי הליך זה) שניתן להמשיך ולבסס הרשעה על ממצאיו החל מיום הסדרתו ברשומות. אם המכשיר אמין דיו כדי לבסס הרשעה עד "תקופת הביניים" ולאחריה – אין סיבה, בגדרי ידידנו השכל הישר, להעריך שאמינותו פחתה בתקופת הביניים. אם המכשיר "תקין" מבחינה חוקתית משני עברי תקופת הביניים – אין להניח שיש פגם חוקתי (כגון היותו משפיל או חודרני במידה לא ראויה) במכשיר עצמו (כזכור כך נקבע גם בפרשת לוין).

מ"ו.      אכן, בתקופת הביניים לא היה מכשיר הינשוף מוסדר כדרישת סעיף 64ב(א1) – אך האם המשמעות היא שבגופו של מי שנמצא שיכור בבדיקת ינשוף היה בפועל ריכוז אלכוהול נמוך יותר? העובדה שהמכשיר לא אושר כדין בתקופת הביניים יכולה לעורר לכל היותר (גם לשיטת המבקשים) טענה כי חיוב אדם להיבדק באמצעותו היא דרישה בלתי חוקית; אך הדרך לקשור בין טענה זו לאי האפשרות לבסס הרשעה על ממצאיו היא על ידי החלת כלל פסילה חוקתי, לפיו היות השימוש במכשיר שלא כדין (ולדידי אין לקבל טענה זו) תוצאתו היא אי קבילות של ממצאיו.

מ"ז.      בפרשת יששכרוב הוכרה האפשרות לקשור בין אי חוקיות ואי קבילות – אך בעיני אין ספק שאין הצדקה למהלך חוקתי בנסיבות ענייננו. כלל הפסילה סוכם על ידי השופטת (כתארה אז) ביניש בניסוח הבא:

"בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית-המשפט שיקול-דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה" (פסקה 76 לחוות דעתה של השופטת, כתארה אז, ביניש; ההדגשה הוספה – א"ר).

(לניתוח הנוסחה וביקורת, ראו ק' שפירא-אטינגר ור' שפירא, "כלל הפסלות הישראלי בשולי הלכת יששכרוב" דין ודברים ג' (תשס"ח) 427, 439-437;  ב' סנג'רו, "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף" משפט וצבא י"ט (תשס"ז) 67).

מ"ח.     אילו נקבע שבדיקה באמצעות הינשוף פוגעת בזכויות, חודרנית או משפילה – יתכן שהיה מקום להפעיל כלל פסילה חוקתי. ברם, בפרשת לוין לא מצא בית המשפט – כאמור – פגם בבדיקת ינשוף, וקבעו מפורשות כי התקנה המסדירה עניין זה עומדת על כנה. זאת, ואישור הינשוף לפני תקופת הביניים ואחריה, תומכים לדעתי במסקנה, שאין מדובר בפגיעה בזכות המצדיקה פסילה חוקתית של תוצאות הבדיקה (ואני מודע לאפשרות לראות בעצם הדרישה להיבדק שאין מאחוריה תימוכין משפטיים כתובים וחתומים ברגע הנתון משום פגיעה). נמצא, כי אפילו נאמר ששוטר לא היה מוסמך לדרוש מגורן להיבדק במכשיר הינשוף – אין כלל הפוסל את תוצאות הבדיקה. דברים אלה אמורים לשיטת המבקשים, לפיה לא ניתן היה להסתמך על התקנות הקודמות לאחר תיקון 72 – הנחה שכאמור איני שותף לה. ועוד, מכשיר הינשוף אין כשלעצמו פגיעה בכבודו של אדם, ובודאי "מידתי" הוא לעומת החלופה של הפקרות הלומי יין ברחובותיה של עיר, שאי אפשר לצפות מן הרשויות לקבלה מנהג שוטים שבעולם (אך ראו גם פסקה ס' להלן).

מ"ט.     זאת, מבלי להידרש לעיקרון נוסף שנקבע בפרשת יששכרוב:

"קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיות רלוונטית להכרעה בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, עניינה בהשפעה שתהא לפסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב. השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה הינה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך" (פסקה 72 לפסק דינה של השופטת, כתארה אז, ביניש; ההדגשות הוספו – א"ר).

בהקשר זה "המחיר החברתי" אינו קשור לחומרת העבירה (שהוא אכן שיקול מורכב עליו נמתחה ביקורת אקדמית; ראו סנג'רו, 110-109; י' מרין ור' קיטאי-סנג'רו, "על הפער בין הרצוי לבין הרצוי בהלכת יששכרוב" משפטים ל"ז (תשס"ז) 429, 489-484), אלא להיקף הנרחב של השימוש שנעשה במכשיר הינשוף בתקופת הביניים. בנסיבות אלה הפגיעה בנאשמים – ככל שהיתה – היא מינורית, והמחיר החברתי הכרוך בפסילה והנובע ממספר הנאשמים, ולא מחומרת העבירה של נאשם פלוני, עצום. אוסיף, כי גם בארה"ב מתחבט בית המשפט בכל עידן בשאלות עוצמתו של משגה הרשות הפוסל ראיה, וראו בעצם הימים האלה את פסק דינו של בית המשפט העליון בתיק Herring v. United States.
נ.          בשולי הדברים אציין, כי מקובלת עלי קביעת בית המשפט המחוזי (השופט מודריק) לפיה אישור מכשיר הינשוף (ביום 18.7.07) הוא בעל תוקף אקטיבי (ראו ע"א 8991/04 ברגות נ' ברגות (טרם פורסם) פסקה 27), המאפשר לבית המשפט להסתמך על ממצאיו. ברי, שקביעה זו, העשויה להתאים לנסיבותיו של גורן, אינה נוגעת להליכים שנסתיימו לפני 18.7.07 – ובכל מקרה הדרך שהוצגה מעלה מייתרת אותה.

נ"א.      סופו של דבר, אפילו קיבלנו את עמדתם הפרשנית של המבקשים לגבי תחולת סעיף 23 לחוק הפרשנות – לא היה דבר זה מונע כשלעצמו הרשעה המבוססת על תוצאותיה של בדיקת ינשוף.

בחינה מהותית ובטלות יחסית – אי הסדרת הריכוז האוסר

נ"ב.      כך באשר למכשיר הינשוף. שיקול דומה קיים גם ביחס לאי הסדרתו של ריכוז האלכוהול האוסר. אפילו קיבלנו את פרשנות המבקשים לגבי תחולת סעיף 23 לחוק הפרשנות – אין הדבר מביא מיניה וביה לתוצאה אליה הם מייחלים.

נ"ג.       יש לזכור, כי המשיבה מסתמכת על תקנה מפורשת שלא בוטלה לגבי "המידה הקבועה" – אלא שלשיטת המבקשים הריכוז הקבוע בה לא נקבע (מחדש) במנגנון המתאים. נבחן ביתר עיון את טענת המבקשים. כאמור (פסקה כ"ה )המבקשים אינם טוענים כי "המידה הקבועה" (240 מיקרוגרם) אינה מעידה על שכרות. המבקשים אף אינם טוענים להבדלים שבמהות בין מנגנוני האישור – הם מאריכים לטעון לגבי חשיבות ההיועצות בשר הבריאות, אך "המידה הקבועה" הנוכחית נקבעה לא רק לאחר היועצות עמו, אלא בהסכמתו. אם נאחז אף כאן את השור בקרניו ונפעל אף כאן על פי השכל הישר – מדובר בטענה טכנית לגבי העדר אישור מתאים, ולא בטענה מהותית לפיה יש פגם ב"מידה הקבועה".

נ"ד.      אכן, נשוב ונזכיר לעצמנו כי המדובר במשפט פלילי, ולפיכך יש להקפיד הקפדה יתירה על כל קוצו של יוד שיש בו כדי להבטיח שמירה על זכויות – אך האם בנסיבות העובדה שריכוז האלכוהול לא אושר בדרך שהתוה תיקון 72 (בהנחה שאכן חייב אישור מחודש) מביאה אוטומטית לתוצאה שתקנה 169א, בטלה והשיעור הקבוע בה היה כלא היה? בכל הנוגע לסוגיית אישורו של מכשיר הינשוף הציעה המשיבה לעשות שימוש בדוקטרינה של בטלות יחסית, שימוש דומה יכול להיעשות גם בעניין הריכוז האוסר. קרי, אפילו נאמר, כי שגתה המשיבה בכך שלא הסדירה מחדש את סוגיית הריכוז האוסר, אין משמעות הפגם ביטול כתבי האישום שהוגשו על יסוד הריכוז הקבוע בתקנה.

נ"ה.      השימוש בדוקטרינה זו בהקשרים פליליים אינו מסב נחת. ומנגד, אין לכחד שנעשה בדוקטרינה שימוש בהקשר זה בעבר (רע"פ 2060/97 פלונית נ' הפסיכיאטר המחוזי, פ"ד נב(1), 697; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3), 637; ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); עוד ראו י' דותן, "במקום בטלות יחסית " משפטים כב (תשנ"ד) 587, 589-588).

נ"ו.       הרצון ואף החובה השיפוטית להגן על זכויות נאשמים, אין משמעה ניצול כל טענה טכנית לביטול הליכים פליליים מעיקרם; אפשרות זו מתייחסת לפגמים שיש בהם כדי לפגוע מהותית בזכויות הנאשם, בהוגנות ההליך או באינטרס ציבורי חשוב אחר. כדי לקבוע, כי פגם בהתקנת תקנה או בניהול הליך מסוים מביא לבטלות מוחלטת, יש לבחון מכלול שיקולים נרחב – הן ביחס לטיב הפגם וסיבתו והן ביחס לתוצאות הבטלות המלאה. מובן שראש ועיקר במעמד נורמטיבי עליון היא איפוא השאלה, האם מבחינה מהותית נגרם עוול לנאשם (ע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 614). ברי – עם זאת – כי יש לבחון גם אינטרסים אחרים, שאין בית המשפט חופשי להתעלם מהם:

"התורה של בטלות יחסית נועדה להשיג '…הכרעה עניינית המביאה בחשבון את התוצאות המעשיות במישור הדין, המדיניות והצדק של הקביעות המשפטיות' (דותן, שם, בעמ' 623, 630). הבאתם בחשבון של שיקולים שברקע החריגה מן הסמכות מאפשרת על כן להביא בחשבון לא רק את עצם החריגה מן הסמכות אלא גם אינטרסים אחרים שאין בית המשפט יכול שלא לתת עליהם את דעתו, דוגמת הפגיעה האפשרית בשלטון החוק, באינטרס הציבורי וכן הנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר" (ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) -השופטת ארבל; ההדגשה הוספה – א"ר)

במקום אחר הודגש, כי בית המשפט שוקל האם הקביעה בדבר בטלות האקט המינהלי תביא להשמטת הבסיס לאישום הפלילי כולו:

"נימוק מרכזי נוסף לאי עשיית שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בענייננו הוא כי קביעה, לפיה כתב האישום בטל בכל הנוגע למעשים המיוחסים למערער בשנים 1988-1986, לא תביא לבטלותו של כל כתב האישום… לפיכך, נראה שהפגיעה היחסית באינטרס הציבורי כתוצאה מקביעת בטלותו של כתב האישום ביחס לשנים 1988-1986 איננה ניכרת, ועל כן בענייננו אין צורך לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לאותן שנים" (ע"פ 10189/02 הנזכר – השופט גרוניס).

נ"ז.       במקרה שלפנינו (והכל לשיטת המבקשים, שכן לדידי – כאמור – התקנות הקיימות בעינן עומדות), קביעה כי הפגם שבאי הסדרה מחדש של הריכוז האוסר מאיין את האפשרות להסתמך על הריכוז הקבוע כיום – תביא לתוצאה שאינה פחות מקטסטרופה בתחום רגיש ובעל אינטרס ציבורי עליון של דיני נפשות: נהגים רבים, שאף הם אינם חולקים על כך שנהגו כשבגופם ריכוז אלכוהול האוסר בנהיגה, ייפטרו מעונשו של הדין – וישובו, ברשיון המלכות, לסכן את הבריות חלילה. אין גורן חולק (כאמור, למצער בגדרי ההליך שלפנינו) על כך שנהג כשריכוז האלכוהול בגופו 565 מק"ג. בהתחשב בשיקול זה, האם חרף העובדה שבפרשת לוין אושרה תקנה 169א, שבתיקון 72 לא בוטלה תקנה זו ושמנגנון האישור מחמיר אף יותר מהמנגנון החדש, יש להורות על בטלות מוחלטת של כל כתבי האישום שהסתמכו על התקנה?

נ"ח.      סבורני, כי בנסיבות ספק אם תוצאה כאמור, אילו נדרשנו להכריע בעניין, באה בגדרי סבירות. היא חוטאת לציבור כולו, והמשיבה נתפסת בה על פגם טכני, שהיא סברה – אף אם בטעות – שכלל אינו פגם. בניגוד לסוגיית אישורו של מכשיר הינשוף, שם ניתן לבוא בתלונה כלפי המשיבה כי השתהתה – בענייננו מעלה המשיבה טענה פרשנית שיש בה כדי להסביר שאין המדובר בזלזול בהוראות החוק. בהתחשב בנסיבות שבגינן לא נקבע מחדש ריכוז האלכוהול האוסר בנהיגה, בכך שאין טענה כי השיעור הקבוע בתקנה אינו ראוי, ובתוצאות החמורות של קבלת הטענה של בטלות גמורה – אף אילו קבענו, כי תיקון 72 לא איפשר הסתמכות על התקנות הקיימות אפילו לתקופת מעבר, ספק אם היה מקום לבטל את כל ההליכים המשפטיים שנשענו על המידה הקבועה בתקנות הקודמות. שני עניינים אחרונים אלה – אי החלתו של כלל פסילה חוקתי, ושימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית – נעשו, כאמור, רק לשיטתם הפרשנית של המבקשים, שכאמור איני שותף לה, והפרשנות הראויה לדידי תוארה מעלה.

סוף דבר

נ"ט.      אציע לחברי שלא להיעתר לשני הערעורים, ולקבוע כי תיקון 72 לא התכוון לבטל את תקנות התעבורה עד לגיבוש ההסדרים המשניים לפי ההוראות החדשות. מסיבה זו, לא היתה מניעה להסתמך על התקנות בתקופת הביניים. כן אומר, כי לתוצאה זו – ברובה המכריע של החזית – ניתן היה להגיע גם לפי פרשנותם של המבקשים, ולדידי יש בכך גם כדי לחזור ולהשפיע על השאלה הפרשנית. ועם זאת, אציע לקבוע, כאמור, כי תיקון 72 ביקש להסדיר מחדש את ריכוז האלכוהול האוסר בנהיגה – וכך יש לעשות בתוך ארבעה חודשים מהיום. אין אדם ורשות שהם כמלאכי השרת שאין לפניהם משגה, וטעות לעולם חוזרת, וגם אם נתפרש המצב שנוצר כדרך שנתפרש, יש לתקנו.

ס.         בחתימת הדברים יש לציין, כי מכתבי הטענות עולה תמונה שאינה בהירה דיה באשר לאופן השימוש בינשוף – הן מבחינת דיוקו וטווח הביטחון שיש לנקוט בו, והן מבחינת שיטות ההפעלה, לרבות חיוב נהגים לנסוע לאתרים מרוחקים לצורך ביצוע הבדיקה, וכבר צוין בהחלטתנו (מיום 30.6.08), כי אי קיומם של תנאי ההפעלה עלול לפגוע במשקלה הראייתי של הבדיקה. השאלות הללו קשורות, בין השאר, למידת הדיוק של תוצאות הבדיקה – ולאלה השלכה ישירה על האפשרות לבסס הרשעה. על הרשויות לתת לבן לטרוניות שעלו בפי המבקשים, ובהן גם העיכוב בבדיקה באחד המקרים. בית משפט זה עמד בעבר על כך שיש להסדיר את הטעון הסדרה ולהקפיד על יישום הכללים (בש"פ 6812/07 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6901/07 סבא נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כל זאת, כאמור, מעבר להליך שלפנינו – התחום לשאלות ההסדרה החוקית בלבד.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, י"ז בשבט התשס"ט (11.2.09).

ש ו פ ט                                     ש ו פ ט                                     ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   07081350_T15.doc   עש
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il